辽宁省大连市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）辽02民终4079号

上诉人（原审原告）：刘XX，住大连市沙河口区。

委托诉讼代理人：柳春波，系辽宁新世纪律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：肖XX，户籍地大连市沙河口区。

上诉人刘XX因与上诉人肖XX民间借贷纠纷一案，不服大连市沙河口区人民法院（2015）沙民初字第4943号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘庆华的委托诉讼代理人柳春波，被上诉人肖XX到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

刘XX上诉请求：撤销一审判决第二项，改判由肖XX支付刘庆华违约金825984.36元。事实和理由：双方对逾期还款的违约金有明确的约定，一审诉讼中已经考虑了违约金过高的问题，主动将违约金的比例降低为年24%，但是原审法院无视这一事实，单方面直接适用《合同法》的规定降低违约金，属于适用法律错误。

肖坚白二审辩称，本案不涉及违约金，所以也不同意刘XX的上诉请求。

肖XX上诉请求：请求二审撤销一审判决，依法改判驳回刘庆华的诉讼请求或者发回重审。事实及理由：双方借款合同约定明确，但刘XX仅按照约定支付100万元借款，故合同并未实际履行完毕。同时，肖坚白在2008年、2009年、2012年分三次以现金方式全部返还给刘XX总计120万元，多出部分也未要求返还，双方针对借款一事了结了。2012年，我妻子取款350万港币交予刘XX之妻。所以，我不拖欠刘庆华债务。原审认定事实不清，证据不足，适用法律错误，程序违法。

刘XX辩称，不同意肖坚白的上诉请求。一审关于事实的认定清楚正确，借款属实。

刘XX向一审法院起诉请求：被告肖XX偿还原告借款本金90万元并支付违约金93.6万元，合计183.6万元。原、被告双方于2008年7月29日签订借款协议，约定原告出借给被告人民币100万元，借款3年，每年利息40万元，共计220万元，被告分三次还清本息，逾期不还，被告按借款总额承担5‰/日的违约金。原告在协议签订后即支付了100万元，被告于2009年7月29日支付40万元，于2010年7月29日支付40万元，于2012年初支付了50万元，其后被告便不再支付余额及违约金。

一审法院认定事实：被告肖XX于2008年7月29日向原告出具一张《借条》，其内容为：今借刘庆华现金220万元（贰佰贰拾万元整），分三次还清，即2009年7月29日还40万元（肆拾万元整）；2010年7月29日还40万元（肆拾万元整）；2011年7月29日还140万元（壹佰肆拾万元整）。如在归还期限内不能还款，则由借款方承担借款总额5‰/天的违约金。被告在借款人处签名。2008年7月29日，原告指派案外人吴XX在其名下账户中取款100万元，取款地点为中国民生银行大连中山支行（现更名为中国民生银行大连三八广场支行），同日，被告在该银行往其名下账户中存款100万元。在诉讼过程中，原告申请证人崔某某出庭作证，以证明原告一直在向被告催讨借款。

一审法院认为：合法的借款关系受法律保护。被告向原告出具《借条》，证明原告与被告之间存在借贷合意，原告提供的中国民生银行储蓄取款凭条、中国民生银行储蓄存款凭条证明其已履行出借款项的义务。原告已依约履行款项出借义务，被告理应偿还借款。关于本案借款本金数额，原告主张100万元，被告没有异议，对此本院予以确认。关于原、被告是否约定利息的问题，原告主张借条上所载220万元为100万元本金和120万元利息相加所得，被告主张超过本金的部分应为高利贷，且被告主张其已还本金100万元和利息20万元，故原告与被告借款时应视为已约定利息。关于被告三次还款的性质问题，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》的规定，被告偿还的借款应先扣抵利息，再扣抵本金。本案中双方约定的利息标准过高，应予调整，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，对被告偿还借款超过年利率36%的部分，应视为被告偿还的借款本金。关于被告第一次还款即2009年7月29日还款40万元，原、被告对还款时间，还款金额均无异议，故该笔40万元合理部分应视为被告偿还第一年借款利息较为合理，即被告偿还原告借款利息36万元（100万元36%=36万元），被告偿还借款本金4万元（40万元-36万元=4万元），此次还款后被告尚欠原告借款本金96万元（100万元-4万元=96万元）；关于被告第二次还款即2010年还款40万元，原、被告对还款金额没有异议，对还款时间有争议，原告主张被告于2010年7月29日还款40万元，被告主张较原告所述时间延迟两个月还款，鉴于原告自认，故被告第二次还款40万元合理部分应视为被告偿还第二年借款利息较为合理，即被告偿还原告借款利息34.56万元（96万元36%=34.56万元），被告偿还原告本金5.44万元（40万元-34.56万元=5.44万元），此次还款后被告尚欠原告本金90.56万元（96万元-5.44万元=90.56万元）；关于被告第三次还款，原、被告均认可被告于2012年初还款，原告主张被告还款50万元，被告主张还款40万元，鉴于原告自认有利于被告，故被告第三次还款应为50万元，被告第三次还款50万元合理部分应视为被告偿还第三年借款利息较为合理，因原、被告已约定逾期付款违约金而并非逾期利息，故被告2012年1月1日偿还的50万元包括截至2011年7月29日的利息326016元（905600元36%=326016元）、本金173984元（500000元-326016元=173984元），该笔50万元的还款并不包括被告应当支付的逾期还款违约金。综上，被告尚欠原告借款本金731616元（905600元-173984元=731616元）。关于原、被告约定的逾期还款违约金的问题，因原、被告双方借条所载条款本质上为借款合同，故依据《最高人民法院关于使用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》的规定，原、被告约定借款方承担借款总额5‰/天的违约金约定标准过高，应予调整。被告应以尚欠本金731616元为基数，按照30%向原告支付违约金，故被告应向原告支付违约金219484.8元（731616元30%=219494.8元）。关于被告陈述其妻子在2012年一次性转账给原告妻子380万元港币，因被告并未提供相关依据予以证明，原告亦不认可，故对于该节事实本院不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十条、第二百一十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十四条、第七十六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十一条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判定如下：一、被告肖XX偿还原告刘XX借款本金731616元；二、被告肖XX向原告刘XX支付违约金219484.8元。三、驳回原告刘XX其他诉讼请求。以上具有给付义务的内容，均于本判决生效之日起十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费21324元（原告均已预付），由被告肖坚白负担6655.5元，由原告刘庆华负担4006.5元，退回原告刘XX10662元，给付时间同上。

二审中，当事人没有提交新证据。经审查，一审查明事实属实。