上海市杨浦区人民法院

民 事 判 决 书

 

原告赵XX。

委托代理人刘俭，律师。

被告上海XX结构工程有限公司。

法定代表人苏XX。

委托代理人施锋，律师。

原告赵XX诉被告上海XX结构工程有限公司建设工程分包合同纠纷一案，本院于2013年7月29日受理后，依法适用简易程序，由审判员王芩菲独任审判，于2013年8月30日及2013年9月18日公开开庭进行了审理。原告赵XX的委托代理人刘俭，被告上海ＸＸ结构工程有限公司的委托代理人施ＸＸ到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告赵ＸＸ诉称，2011年4月12日被告与案外人ＸＸ准格尔能源有限责任公司（以下简称神华公司）签订《建设工程施工合同》，约定被告承包大准铁路公司石壁桥隧道病害整治工程。2011年5月6日原、被告签订《内部承包协议》，约定原告对该工程行使内部承包经营权。此后原告组织施工，工程经竣工验收审计于2011年11月10日交付使用，发包人神Ｘ公司并于2012年12月20日前向被告支付全部工程价款人民币2，885，300元（本案货币单位均为人民币）。按照原、被告的合同约定，被告应向原告支付的工程款是上述总价款扣除6%的管理费共计2，712，182元，但直至今日被告仍未付清。现诉请要求：1、被告立即支付工程尾款295，860.84元；2、被告承担上述款项自2013年1月1日起至本判决生效之日同期银行贷款利率的利息损失。

被告上海ＸＸ结构工程有限公司辩称，被告应当给付原告的工程款是总价款2，885，300元扣除6%管理费及有关规费的余款，其中规费系指印花税865.59元等，故被告应付款为2，711，316.41元。工程施工期间，被告按原告指令陆续向原告的供货商支付货款、向原告开具现金支票支付备用金、向原告的委托方支付工程款，总计金额2，710，682.73元。故尚有633.68元工程余款未予给付，对此被告同意立即支付，但不同意其余诉请。

经审理查明，2011年4月12日，案外人神Ｘ公司将大准铁路公司石壁桥隧道病害整治工程发包于被告，双方签订《建设工程施工合同》约定各项权利义务，包括：工程内容是裂缝补修、注浆、锚杆加固、粘贴碳纤维布；资金来源是企业自筹；合同价款为2，885，300元；项目经理是案外人易Ｘ；工程不允许分包、转包等内容。

2011年5月6日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《内部承包协议》，约定甲方将上述石壁桥隧道病害整治工程发包于乙方实施；甲方权责包括：利用甲方在建筑行业独特的资源品牌优势实施工程项目时，甲方有义务为乙方提供工程实施所需的文件资料（包括企业简介、执照、资质证书副本或复印件以及介绍信，必要时提供法人委托书等），以便乙方开展工作；甲方承诺项目工程款专款专用，在收到建设方工程款后，按规定收取6%管理费及有关规费后，及时将剩余工程进度款转入该项目，以保证工程开展……乙方权责包括：乙方就甲方与神Ｘ公司签订的石壁桥隧道病害整治工程向甲方承诺对工程质量、安全全权负责，承诺不以现金形式到业主处提取工程款，保证工程款全部通过甲方结算……。

事实上于2011年4月13日，被告作为施工单位出具开工通知单，原告代表被告签字盖章，确认当日为开工日期。后原告组织施工，并将工程转包于案外人北京中铁瑞威基础工程有限公司（以下简称瑞威公司）。2011年11月9日，被告与工程发包方、监理方等共同签署竣工验收交接证书，明确系争工程竣工日期为2011年10月2日，工程质量评定合格，验收日期为2011年11月9日，并同意于2011年11月10日交接工程。交接书上“施工单位”处除盖有被告印章之外，另签有易鹏的姓名。

另查明，审理中原、被告一致陈述并确认：1、工程施工期间与神Ｘ公司结算工程款的仅系被告。神华公司已将工程价款2，885，300元陆续支付于被告。2、原、被告工程款结算数额为2，885，300元扣除6%管理费173，118元及印花税865.59元，计2，711，316.41元。3、原、被告之间没有聘用、雇佣关系。4、原、被告就工程款的往来详见如下又查明部分，没有其他方式的结算。

又查明：1、审理中被告提供支票存根若干，存根显示：被告于2011年6月13日出票73，700元备用金、向上海肃特贸易有限公司出票394，800元货款、向上海泰平贸易有限公司出票99，900元货款、向苏州市恒祺商贸有限公司出票198，000元货款、向苏州东铪商贸有限公司出票192，000元货款、向上海斯ＸＸ贸易有限公司出票428，800元货款；被告于2011年6月30日出票84，000元备用金；被告于2012年5月15日出票25，000元备用金；被告于2013年3月19日出票26，400元备用金。上述支票均由原告聘用的工作人员缪金香或原告本人签收，款项累计1，522，600元。对此，原告认可凭据的真实性，称上述公司均系供货商，认可上述款项作为原、被告之间的工程款并已结算完毕。

2、被告提供银行结算业务申请单据四份，并附被告财务备案的项目付款通知单、记账凭证若干，凭证显示：

⑴2011年12月27日原告在两张付款通知单上分别签字，就系争工程要求被告向瑞威公司支付工程款739，769.53元及41，574.1元，两张通知单落款“领款人签名”处均签有易鹏姓名。2011年12月27日及2011年12月29日被告向该公司电汇上述款项，共计781，343.63元。对此，原告认可凭据的真实性，认可上述款项作为原、被告之间的工程款并已结算完毕。

⑵被告先后于2012年6月29日及2012年12月24日向瑞威公司电汇工程款271，130元及135，609.1元，共计406，739.1元。相应两张付款通知单上未见原告的签字，但落款“领款人签名”处均签有易鹏姓名。对此，原告认为易鹏是瑞威公司员工，未经原告同意，被告擅自向瑞威公司支付406，739.1元，说明其二者或是故意串通损害原告利益或有其他业务往来，故该两笔款项不是原、被告之间工程款的给付。原告并称其与瑞威公司确有转包关系，原告应付该公司工程款为893，721.79元，除上述⑴所述已付781，343.63元之外，尚有112，378.16元未付，故对被告向瑞威公司支付的该406，739.1元中的112，378.16元予以追认，除此以外的其余款项，被告无权向瑞威公司划款，而应给付原告。

3、被告提供瑞威公司出具的《情况说明》一份，主要内容：瑞Ｘ公司承包本案系争工程并实际施工完毕，瑞Ｘ公司于2011年12月至2012年12月期间自被告处收到上述工程工程款共计1，188，082.73元。对此，原告的质证意见是不予认可。

4、被告提供瑞Ｘ公司与案外人上海朗Ｘ公路铁路养护工程技术有限公司于2011年4月28日签署的《工程承发包合同》一份，该合同抬头具甲方是原告，落款除签有原告姓名之外，另盖有上述朗Ｘ公司印章。合同主要内容是瑞Ｘ公司承包大准铁路公司石壁桥隧道病害整治工程，总造价为160万元等。对此，原告认为虽与瑞Ｘ公司有转包关系但从未签订该合同。但原告未向本院提供其与瑞Ｘ公司的相关合同。

再查明，审理中原、被告首先确认易Ｘ是原告指派的工程代表，故在系争《建设工程施工合同》上具明其是项目经理。后原告自行在网络上查询并称易Ｘ是瑞Ｘ公司员工，对此被告表示不知情，认为即便如此亦与本案没有冲突，被告与易Ｘ没有劳动关系，是原告安排其作为项目经理，代表原告负责具体施工。

除当事人于庭审中所作陈述之外，以上事实由系争《建设工程施工合同》、《内部承包协议》、开工通知单、竣工验收交接证书、支票存根、结算业务申请书、记账凭证、瑞Ｘ公司出具的《情况说明》等证据材料予以证明。

一、《中华人民共和国合同法》

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根椐合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的

没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

三、《中华人民共和国民事诉讼法》

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。